Un cadre pour l'analyse le régime foncier des femmes: Les droits fonciers [Version française]

Renee Giovarelli and Elisa Scalise · Oct 15, 2015

III. Analyse de la structure légale formelle

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Principes généraux du droit foncier

Note: L’information ci-dessous peut être trouvée dans la constitution d’un pays.
 
  • Quels droits fonciers l’État conserve-t-il? (L’État possède toutes les terres; l’État possède les ressources naturelles à l’exception des terres urbaines ou agricoles; l’État a le droit de se saisir d’un terrain privé pour un objectif public, etc.)
  • La loi reconnaît-elle les droits à la propriété privée?
  • La loi reconnaît-elle les droits coutumiers à la propriété?
  • La loi reconnaît-elle les droits de la femme à la propriété?
  • Quelles catégories de terres la loi reconnaît-elle (publique, privée, coutumière, de l’église, communautaire, tribale, etc.)?
  • La loi reconnaît-elle généralement des droits égaux aux hommes et aux femmes?
  • La loi considère-t-elle comme illégal la discrimination basée sur le genre?
  • Si la loi reconnaît la coutume comme source de loi, comment gère-t-elle les conflits entre la loi formelle et les coutumes, en particulier quand cela a trait aux droits fonciers de la femme? Laquelle tranche?
 

Droits Fonciers Individuels/Familiaux

Légitimité
 
  • La loi limite-t-elle la catégorie de terres que les femmes peuvent posséder (par opposition aux hommes)? Par exemple, il y a souvent des restrictions à ce que les femmes possèdent une terre ancestrale.
  • Est-ce que le statut matrimonial d’une femme a une quelconque influence sur son droit de posséder une terre?
  • Si oui, quelle terre?  Dans quelle mesure?
  • Existe-t-il des procès qui interprètent la loi quant au droit des femmes à la possession d’une la terre?
  • Y a-t-il plus d’un régime de droit des personnes (loi familiale) qui s’applique à différentes personnes?
  • Existe-t-il des lois civiles, religieuses, et/ou coutumières?
  • Si oui, qui décide quelle loi sera appliquée? À quel moment?
  • Si oui, une analyse de chacune de ces lois est requise, et vous aurez à prendre en considération chacune des questions de cette section pour chaque loi. 
 
Statut matrimonial
 
  • Quels types de mariages sont légaux (coutumier, religieux, civil, etc.)?
  • Quel est l’âge légal pour se marier pour les garçons? Quel est celui pour les filles?
  • La loi reconnaît-elle les unions consensuelles/la cohabitation/le mariage de facto/la présomption de mariage?
  • Si oui, quels droits de propriété peuvent découler de ces relations? Sont-ils traités sur le même pied d’égalité que le « mariage » reconnu par la loi?
  • *La polygamie est-elle légale?
  • CONSEIL: Si la loi ne spécifie pas qu’elle est légale, la polygamie peut être préjugée ou interprétée en référence au contexte.  Par exemple, si la loi reconnaît la légitimité des mariages coutumiers, et que tout le monde sait que la polygamie est permise par la loi coutumière, alors la polygamie peut être dite « légale » pour les mariages coutumiers. Il est à noter que ceci ne veut aucunement dire qu’elle est aussi légale pour les mariages formels.
  • *Si oui, est-elle légale en vertu de tous les droits personnels ou seulement pour certaines lois (p.ex. pour les Musulmans ou les mariages coutumiers, etc.)?
  • *Y a-t-il une limite au nombre d’épouses qu’un homme peut avoir? Y a-t-il une quelconque autre limitation?
  • *Existe-t-il des dispositions relatives à la terre pour plus d’une épouse?  La terre est-elle spécifiquement mentionnée?
  • *Existe-t-il des dispositions relatives aux enfants de plus d’une épouse?  Si oui, comment la terre (ou autre bien) est-elle partagée entre les enfants? La terre est-elle spécifiquement mentionnée?
  • La loi exige-t-elle qu’un mariage soit attesté/documenté?
  • Si oui, qu’est-ce qui est requis? Ceci varie-t-il en fonction du type de mariage? 
  • La dot est-elle prohibée ou réglementée par la loi? 
 
Tenure Partagée
 
  • La loi permet-elle la propriété conjointe (co-propriété) des terres entre individus?  (Ceci peut être dans la loi sur les droits de propriété, les droits fonciers, ou le droit des personnes ou ailleurs.)
  • La loi est-elle restrictive quant à qui peut être propriétaire conjoint?  Limite-t-elle la catégorie de terres concernée par la propriété conjointe?
  • La loi présume-t-elle des droits de propriété conjoints pour les couples mariés? (Les couples mariés devant la loi ont-ils des droits de propriété conjoints à moins qu’ils ne sous-traitent leurs droits?)
  • Si oui, est-ce obligatoire ou volontaire? Y a-t-il moyen de s’en retirer?
  • Quelles sont la nature et la portée des droits de la propriété conjointe qui découle du mariage?
  • Quelle propriété est présumée être détenue conjointement?
  • Quelle propriété n’est pas supposée être détenue conjointement (il s’agit le plus souvent de propriété héritée ou reçue en cadeau)?
  • Existe-t-il un droit de survivant pour l’époux?  (L’époux vivant conserve-t-il automatiquement le droit à tous les biens détenus conjointement au moment de la mort du conjoint?) 
  • Comment ces droits sont-ils suspendus?
  • Quand ces droits sont-ils arrêtés? (Au moment du décès, du divorce, de la séparation, etc.?)
  • Est-ce que la loi prévoit la séparation des biens pour les couples mariés?
  • Quelles sont la nature et la portée de la séparation des biens dans un mariage?  Cela peut-il s’appliquer à tous les biens? 
  • Si la loi prévoit la séparation des biens, les revenus provenant de cette propriété appartiendront-ils à l’individu ou aux deux époux? 
  • Un conjoint a-t-il automatiquement (ab intestat) le droit d’hériter de tout ou en partie de la propriété détenue séparément?
  • Si la loi permet ou requiert la communauté des biens entre les époux, les droits fonciers des deux époux sont-ils égaux?
  • Si la loi prévoit la communauté des biens, quand la propriété devient-elle commune (au mariage, au divorce, au décès)? 
  • La loi désigne-t-elle le gestionnaire des biens communs?
  • Quand il s’agit des droits à la communauté des biens entre époux, la loi prend-elle en considération les unions consensuelles au même pied d’égalité que les personnes mariées légalement?
  • Si oui, à quel moment le droit à la propriété conjointe se manifeste-t-il dans une union consensuelle?
  • Ce genre d’union est-il traité de la même manière que les relations considérées comme un « mariage » aux yeux de la loi? 
  • La loi requière-t-elle une documentation conjointe obligatoire et/ou une inscription de la propriété matrimoniale détenue conjointement par les époux?
  • L’état/le gouvernement national prévoit-il des mesures incitatives pour l’inscription des terres au nom des femmes? 
  • Quels documents sont requis pour faire inscrire le terrain conjointement?
  • Quels documents sont requis pour prouver l’éligibilité à la communauté des biens présumée ou à la communauté des biens obligatoire?
  • Dans le contexte de la documentation des droits fonciers, quelles sont les règles pour les terres dans un contexte de polygamie ou de co-propriété?
 
Vulnérabilité
 
  • Les questions d’héritage sont abordées ici.
  • Comment la loi définit-elle le divorce? Est-il permis par la loi?
  • Que dit la loi à propos du partage des biens lors du divorce?
  • Les enfants issus du mariage influent-ils sur le partage des biens?
  • Qui, en cas de divorce, décide du partage des biens (p.ex. les familles, les tribunaux, les aînés de la communauté, etc.)?
  • Y a-t-il des restrictions au partage des biens? Existe-t-il des limites de taille minimum pour un terrain? Un terrain d’une certaine taille peut-il être partagé?
  • Toutes les catégories de terres sont-elles traitées de la même manière? 
  • La loi prévoit-elle le partage des biens entre époux en cas de disparition ou d’abandon?
  • Que dit la loi sur l’abandon?
  • Que dit la loi sur la migration des maris?
  • Comment est déterminé le dédommagement? A qui est-il payé?
  • A qui revient le dédommagement en cas de perte de droits? 
 
Mise en application
 
  • Quels tribunaux ont la compétence légale pour entendre les causes relatives aux droits de propriété ou fonciers (p.ex. Tribunaux formels, tribunaux de juridiction spécifiques, acteurs traditionnels de la résolution des conflits reconnus pour certains cas, etc.)? Ces tribunaux comptent-ils des représentations féminines?
  • Pour le partage d’une propriété en cas de divorce, y a-t-il des exigences pour aller devant les tribunaux? Y a-t-il des payements préalables à faire?
  • S’il existe plusieurs systèmes judiciaires qui traitent de la propriété matrimoniale, quel processus est utilisé pour déterminer quelle loi et quel corps d’arbitrage conviennent?
  • Les hommes et les femmes ont-ils le même droit de décider quelle loi ou quel corps d’arbitrage utiliser? 
  • Y a-t-il des obstacles à accéder au système formel d’arbitrage, c.à.d. présomption d’alphabétisation (est-il besoin d’écrire), documents d’identité, etc.?
 

Droits fonciers collectifs et/ou coutumiers

Légitimité
 
  • Les droits collectifs à la terre sont-ils reconnus par la loi?
  • Si oui, quelles sont la nature et la portée de ces droits?
  • Si oui, quelles sont la nature et la portée de ces droits?
  • Les lois communes/coutumières qui les régissent sont-elles codifiées ou écrites de toute autre manière?
  • Qui, en vertu de la loi, détermine quels sont ces droits? Font-ils l’objet d’une révision juridique?
  • Qui (quel corps) dispose de l’autorité de gouverner la terre détenue sous occupation commune/coutumière?
  • Les droits fonciers collectifs/coutumiers sont-ils concédés à des individus ou à des membres du groupe?
  • Qui a la responsabilité d’allouer les terrains collectifs/coutumiers? Quels sont les critères utilisés pour les attributions des terrains? Quelles sont les conditions d’utilisation d’une terre commune/coutumière?
  • Quels individus ont droit à un terrain sous un régime collectif/coutumier?
  • Ce droit est-il basé sur l’appartenance à un ménage, village, clan, tribu, groupe?
  • En quoi ces terres diffèrent-elles pour les hommes et les femmes?  Quels sont la nature et l’objet des droits des hommes et des femmes appartenant ou affiliés au « groupe »? 
  • La loi formelle reconnaît-elle des droits pour les femmes au sein de ce groupe coutumier? 
  • Si oui, quels sont les droits des femmes à la terre commune/coutumière? 
  • Les femmes ont-elles le droit de posséder, utiliser, ou contrôler la terre dans un but spécifique, à un moment spécifique? 
 
Vulnérabilité
 
  • Existe-t-il des circonstances dans lesquelles les femmes perdent leurs droits à la terre commune/coutumière?
  • Si oui, quelles sont ces circonstances (divorce, décès de l’époux, abandon, etc.)?
  • Les règles pour les terres communes ou coutumières diffèrent-elles de celles des terres individuelles ou familiales? 
 
Mise en application  
 
  • Quels tribunaux ont l’autorité légale d’entendre les causes de droits de propriété portant sur des terres communes ou coutumières? 
  • Sont-ils les mêmes en cas de morcellement de propriété matrimoniale pour ceux qui sont mariés sous la loi coutumière?
  • La loi reconnaît-elle ou requière-t-elle un quelconque préalable avant qu’une cause soit portée devant les tribunaux (p.ex. médiation obligatoire, mode alternatif de règlement des litiges, tribunaux traditionnels, etc.)?
  • Si oui, les conclusions de ces audiences sont-elles utilisées dans les tribunaux formels?
  • Les femmes sont-elles représentées parmi ceux qui résolvent les conflits? 
  • Qui est responsable de la mise en application des décisions du tribunal traditionnel? 
  • Les femmes peuvent-elles accéder au corps de résolution des conflits par elles-mêmes, ou est-il besoin d’un intermédiaire? 
  • Y a-t-il possibilité de recourir à une autorité supérieure/ au droit de faire appel? 
  • Si oui, à qui? 
 

Répartition de la terre par l’état

  • Si le gouvernement a un programme de répartition de la terre, qui est éligible? 
  • À qui est accordée la priorité? 
  • Quels documents sont requis? 
  • Les femmes et les hommes ont-ils tous accès aux documents requis pour être éligibles? 
  • Les noms aussi bien des hommes que des femmes sur les documents sont-ils requis pour être éligible? 
  • Le programme traite-t-il les femmes et les hommes de la même manière? Si non, de quelle manière?
  • Si la terre est distribuée (ou légalisée) aux ménages, par la loi, quel nom doit être inscrit  sur le titre? 
  • Quel(s) nom(s) doit être enregistré?  
  • Quelles sont les régales pour le transfert des terres de l’état une fois qu’elles ont été distribuées aux ménages? Y a-t-il des restrictions sur leur vente, location, ou pour un héritage? 
  • La terre peut-elle être morcelée?
  • Que dit la loi à propos des membres de la famille qui quittent le ménage après la distribution (divorce, personne donnée en mariage, etc.)?